腕带以外：新一代健康科技展望

尽管宪法法院试图通过对宪法内在限制同样做更宽泛的解释来保持平衡，但这最多只能缓和而无法真正消解张力。

反之，如果给予经营权人、承包人、发包人更自由的选择空间，将会增加承诺对于多方主体的有效约束，而非行政属性的立法对外界就特定的事项作出承诺。这种自上而下的设计适应了农村经济发展现状并为未来发展提供了基本思路。

土地经营权本应与其他物权一样，具有对世性和排他支配性，但由于承包权、经营权主体的不同，尤其国家对农民宅基地、农业的制度性刚性保护，经营权作为物权的权利受到一定中性意义的限制。城镇吸收的劳动力是有限的，核心创造经济价值的岗位需要较高专业知识的人才，农民因其相对落后的教育水平，在进城后多从事商业、服务业等经济活动。但是，在当前土地法律系统中，缺少具体的法律，仅为具有一定时效性的政策予以框架性指导，是否能为司法认可、民商事主体是否愿意行使有待实证研究持续跟进。从第三个阶段开始至今，呈现出螺旋式上升状态。（一）三权分置需要什么样的制度性保障 三权分置是国家为了振兴农村经济所提出的创新政策，其目的在于让外出的农民能够回到农村，以维护社会结构的稳定、提升保护农民水平、土地市场化，上述三点需要包括法律在内的综合制度性保障。

2016年4月，习近平总书记在小岗村农村改革座谈会强调新形势下深化农村改革，主线仍是处理好农民和土地的关系，进一步肯定了小岗村土地改革的积极意义与示范效应。根据《土地管理法》（2004年第二次修正）、《物权法》的关于宅基地相关规定，农民村户只能拥有一处宅基地，且出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。因为，在很大程度上，政府作用的发挥与民事权利的自由行使是此消彼长的对立关系。

但是，基于人类的认知能力局限性，人类设计法律制度可能有的缺陷，以及人性弱点等因素，我们不可能确保每一个不动产登记都是客观、真实、正确与合法。[xvii]陈华彬:《物权法研究》（修订版），法律出版社2009年版，第159页。以它为上位概念，下分为行政机关基于私法的私法行为，即辅助行为、经营行为和行政私法行为。二、作为行政事实行为的不动产登记 （一）既有学说整理与评介 1.既有学说。

但是，行政准法律行为是否能够与行政法律行为、行政事实行为划清边界，并非没有疑惑。属于私法行为时，采用行为方式标准（公示方式）。

奉私法自治为最高准则的民法，对国家权力具有天然的抵抗力。尽管房屋行政登记具有一定的公权力属性，但实质上是相关行政机关对房屋权利的确认或者记载，其本身并不创设房屋权利。比如，关于不动产登记行为的性质，之所以必须加以明确，是因为它事关围绕不动产登记行为在行政程序中如何适用相关的法律制度、程序，以及司法救济中法院裁判方式的选择等问题。相对于撤销判决来说，对违法的不动产登记行为适用确认违法判决可能更为妥当。

该项所规定的确认违法判决，还适用于在作出判决前行政行为已经了结，亦即已经执行完毕而无恢复原状可能或因其他事由而消灭的情形。过份推崇私法自治的价值，就中国当下的经济与社会发展状况而言，可能是一种刻舟求剑式的固执。当然也有可能是因为《行政诉讼法》（1989）没有规定确认违法判决，对违法的不动产登记行为，法院只能适用撤销判决，由此逐渐成为一个司法惯例。之所以作出如此规定，是因为在行政诉讼中一并审理民事争议，有利于减轻当事人的诉累，使争议得以迅速解决，当事人的权益得到及时、合法的保护，也有利于节约审判资源，提高审判效率，同时防止行政诉讼和民事诉讼的裁判结果相冲突。

今天实务中法院对于违法的不动产登记行为适用撤销判决，正是这种误解所致。理由是登记行为过程中真正由当事人参与的仅是登记请求及登记申请两部分，这两项是私法上的权利。

这种立法政策安排必然产生如下两个结果:（1）行政法必然要介入到民法领域。[xv]马栩生:《登记公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第60页。

由于经济力的悬殊，个人与企业之间，只有缔约与否自由，个人对于契约内容无可置喙。承担指导监督全国自然资源和不动产确权登记工作。有鉴于此，本文试图从行政法上对不动产登记的定性着手，分析支撑不动产登记公信力的规范、行为基础，并论及基于利益平衡原则应对不动产登记的公信力作适度限制，以调适私法领域中自由——安全关系。[xviii]所谓公信效力是指，登记的不动产物权的权利人在法律上被推定为真正的权利人，对于信赖该登记而从事交易的人，即使后来证明该登记是错误的，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。[xx]正如学者所言，从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为，登记的首要意义在于物权变动的公示及公信，相对人及利害关系人均可查阅登记簿册，并且任何人均可相信登记权利而为交易。[xiii]行政法学引入此概念，用于区分行政决定和行政事实行为，已为通说。

如有学者所言:公信力溶入登记是一个随社会进步的渐进的过程，并非自产生登记伊始就有公信力之存在，公信力并非登记效力的自然延伸，而是立法者基于特定的价值思考，对登记物权表征功能的强化和维系。不动产登记行为是登记机关对行政相对人提交的材料加以确认（如实记载）的一种事实，不动产登记机关在主观上并没有欲与行政相对人建立一种行政法权利和义务关系的意思表示。

[ix]尤其是它与行政事实行为之间的关系，在行政法学逐渐放弃行政准法律行为这个概念的发展趋势下，[x]今天重拾这一旧概念实益何在，叙述不明。[xii]中华人民共和国自然资源部v.cn/jg/sdfa/201809/t20180912_2188298.html（最后访问:2019年7月10日） [xiii]朱庆育:《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第188页。

已经受理的，裁定中止诉讼。[xvi]从这一判例中可以看出，最高法院对于不动产登记行为的性质定位是十分明确的。

[xxv]当然，在我国特殊国情之下，就我国现有的不动产权利登记制度来说，由于其最初的建构目的并不是作为物权变动的公示手段以保护交易安全，而是作为国家对房地产管理的手段而存在的。1.登记功能:规制兼及交易安全。行政决定是行政机关依照法定职权对可确定的行政相对人作出的，旨在形成个别性的权利和义务关系的单方行为。所谓公信力，是指即便不动产登记簿上记载的物权归属、内容与真实的物权归属、内容不一致，信赖该登记簿记载之人仍可如同登记簿记载正确时那样，依法律行为取得相应的不动产物权。

既然两者所体现法律价值都不可以被牺牲，那么在利益平衡原则下创设有限的不动产登记纠错制度，可能是一种较为理性的选择。事实行为不会对当事人的权利义务产生创设、变更或消灭的法律效果，因而不能成为撤销判决的对象，在其违法时只能适用确认判决。

最高法院认为:《行政诉讼法》第74条第2款第1项规定，‘行政行为违法，但不具有可撤销内容的，‘人民法院判决确认违法。比如，为了实施《物权法》第10条的规定，国务院和原国土资源部分别制定了《不动产登记暂行条例》（2019年修正）和《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年）。

基于现代行政法上的行政行为原理，不动产登记行为宜界定为行政事实行为。不过，我们从中也可以看出，这五种学说观点并非无瑕可酌。

尽管行政确认说将不动产登记从行政许可、行政确权中分离出来，与行政行为说相比，它的认识并未停留在行政行为层面上，而是进一步指明了它属于行政确认。[ii]因此，通过国家权力介入私法自治的领域，矫正此种不公正现象，亦即公法向私法渗透成为世界范围内一种无法逆转的势态。就本文所及的论题而言，不动产交易所产生的影响并非仅限于交易各方之间的利益互惠，在客观上它还会波及其他人的权利状况，乃至影响整个社会秩序的稳定性。因为一旦作出撤销判决，涉案的标的物在新的申请人申请登记之前将处于‘无主的状态，而这种状态并不利于善意第三人权利的主张与保护。

2015年修改后的《行政诉讼法》第61条第1款规定:在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。[xxii]苏永钦:《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第249页。

正如有学者所说，唯当信赖不动产登记的人不会因登记的错误而遭受损失时，不动产登记才能得到市场的信赖，登记记录才会在每一次交易中被利用，登记制度也才能真正起到降低交易成本的功能。对这个问题，人们通常的反应是通过行政复议或者行政诉讼依法撤销不动产登记，然后再来处理留下的法律问题。

不动产登记之公信力乃登记制度之后盾和保障，其通过‘将错就错之技术手段来实现这一功能。行政诉讼一并审理是解决不动产登记争议的一个较为的经济程序，确认违法判决是最为妥当的纠错裁判方式。